I. INTRODUCCIÓN

El artículo inicialmente va a presentar una contextualización del contrato de fiducia mercantil en general y, posteriormente, se desarrollará el subtipo de la fiducia inmobiliaria como negocio de origen reciente, propio de la dinámica negocial entre los constructores y el sector financiero.

Se dará continuidad a establecer el deber de suministrar información, consignado en el Estatuto del Consumidor o Ley 1480 de 2011 y en el Estatuto del Consumidor Financiero o Ley 1328 de 2009, donde se constituye la información también como derecho de los consumidores frente al constructor y a la fiduciaria, y se contrastará con los principales problemas advertidos en el devenir negocial y, de este modo, se plantearán posibles soluciones con fundamento en legislaciones internacionales.

II. CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL

La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia [1] define a los negocios fiduciarios como “actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero”. De este modo, el negocio fiduciario, como acto de confianza, hace alusión a la buena fe y seguridad que se tiene en la persona a quien se le transfiere un patrimonio; el negocio de confianza es un negocio jurídico unitario previsto y regulado en todos sus efectos por la ley, la cual concede al que confía a otros sus intereses los recursos apropiados que garantizan la leal ejecución del contrato [2].

En la misma Circular se determinan las tipologías de negocios fiduciarios en el país, y se clasifican en fiducia de administración, fiducia con fines de garantía, fiducia de inversión, fiducia con recursos del sistema general de seguridad social y otros relacionados, y la fiducia inmobiliaria.

A. La fiducia inmobiliaria en el ordenamiento jurídico colombiano

Este negocio fiduciario definido en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, Título V, capítulo primero, numeral 8, subnumeral 8.2 [1], se encarga de administrar los recursos y bienes de un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato, lo cual abre paso a la vinculación de terceros y genera derechos y obligaciones particulares para todos los intervinientes.

La diversidad de negocios fiduciarios permite vislumbrar la exigencia de una regulación legal con mayor rigurosidad, al estar relacionada con el patrimonio de los asociados y la contundente influencia en la economía del país. Dentro de la protección de derechos del orden constitucional [3], cabe nombrar, entre otros, el derecho a la propiedad privada (artículo 58); derechos colectivos conducentes a la protección al consumidor (artículo 78); la buena fe de los intervinientes en el contrato fiduciario (artículo 83); y el debido cumplimiento de la regulación de la actividad económica encasilladas en las obligaciones del Estado (artículos 332, 333, 334 y 335), en pro de la libertad económica.

Dentro del contrato de fiducia inmobiliaria se estipula la administración de los recursos y bienes propios para el desarrollo y ejecución de un proyecto inmobiliario; es decir, recae en la fiducia la administración de recursos obtenidos de un bien específico para la ejecución de un proyecto inmobiliario, figura reciente que nace de la dinámica del mercado y las relaciones negociales entre el consumidor, el constructor y el sector financiero que administra y apalanca las obras de construcción.

Como es sabido, las partes intervinientes son el fideicomitente, la fiduciaria y el fideicomisario, pero podría decirse que la Superintendencia Financiera de Colombia, si bien no hace parte directa del contrato de fiducia inmobiliaria, sí juega un papel fundamental en la regulación normativa y el control de este negocio jurídico.

Actividad que se ve reflejada desde un comienzo en el otorgamiento de permiso de funcionamiento, a las compañías que tengan como finalidad prestar servicios propios de una fiduciaria, siempre que cumpla con las directrices estatuidas.

La Asociación de Fiduciarias de Colombia (2011) las define así:

La sociedad constituida como sociedad anónima, con permiso de funcionamiento otorgado por el Estado, que desarrolla la actividad o actividades para las cuales han sido autorizadas las sociedades fiduciarias por expresa disposición legal, (…) y deben contar con un capital mínimo (artículo 16 de la ley 795 de 2003), y niveles de patrimonio adecuado. (p.9).

La inspección, vigilancia y control ejercido por la Superintendencia Financiera de Colombia, es básica en el mantener la confianza de los inversionistas, la protección del consumidor y la preservación del equilibrio del sistema financiero.

Ahora, respecto a otro de los intervinientes, el fideicomintente, Giraldo Aristizábal & Sanín de Saffón (1980), lo definen en los siguientes términos: “la persona que a través de un contrato o de un testamento transfiere uno o más bienes especificados al fiduciario para que éste los administre o enajene en cumplimiento de una finalidad fijada por el constituyente en provecho suyo o de un tercero llamado beneficiario” (p.113).

El constituyente o fideicomitente en el contrato de fiducia inmobiliaria, [5], puede ser el promotor y/o comercializador, constructor, gerente, propietario del lote aportado (2013, p.28) y, es aquel que transfiere sus bienes a otro para que este los administre con el fin de cumplir con el objeto pactado.

Estos intervinientes directos, contratan los servicios de una Fiduciaria con el fin de dar una adecuada administración a los dineros captados por inversionistas y/o fideicomisarios para la construcción del proyecto inmobiliario. La sociedad constructora, comercializadora o desarrolladora del proyecto inmobiliario, incurre en la obligación de construir el proyecto en las condiciones anunciadas; salvo excepciones, asume en este sentido la responsabilidad que conlleva el cumplimiento de las etapas precontractual, contractual y postcontractual, vistos en la promesa de compraventa, la compraventa en sí, la transmisión de la propiedad y la salida del saneamiento de la obra.

En razón a su actividad comercial, las fiduciarias pertenecen al sector financiero, por lo cual la Superintendencia Financiera de Colombia se encarga de la inspección, vigilancia y control en el ejercicio de sus actividades, con el fin de mantener la confianza de los inversionistas, la protección al consumidor y la preservación del equilibrio del sistema financiero.

De modo que, las fiduciarias son sociedades acreditadas por el Estado en la realización de actividades propias y de administración de contratos de fiducias, definidas por la Asociación de Fiduciarias de Colombia [4] como “La sociedad constituida como sociedad anónima, con permiso de funcionamiento otorgado por el Estado, que desarrolla la actividad o actividades para las cuales han sido autorizadas las sociedades fiduciarias por expresa disposición legal, (…) y deben contar con un capital mínimo (artículo 16 de la ley 795 de 2003), y niveles de patrimonio adecuado”.

En el ejercicio de la actividad mercantil de las empresas constructoras, los intervinientes directos del negocio de fiducia inmobiliaria como son los fideicomitentes o constituyentes, contratan los servicios de una fiduciaria con el fin de dar una adecuada administración a los dineros captados por inversionistas o fideicomisarios para que con ese capital se proceda a la construcción del proyecto inmobiliario.

El constituyente o fideicomitente [5, p. 28], puede ser el promotor o comercializador, constructor, gerente, propietario del lote aportado, es aquel que transfiere sus bienes a otro para que este los administre con el fin de cumplir con objeto pactado.

En lo referente al fideicomisario o beneficiario, Asofiduciarias en su publicación llamada la “Fiducia Inmobiliaria en Colombia”, lo determina como “todo aquel interesado que no hace parte del contrato fiduciario, pero se vincula como futuro propietario o beneficiario de área” [6].

Por su parte, la sociedad constructora, comercializadora o desarrolladora del proyecto inmobiliario, tiene la obligación de construir el proyecto en las condiciones anunciadas, salvo excepciones, asumiendo en este sentido la absoluta responsabilidad que conlleva el cumplimiento de las etapas precontractual, contractual y poscontractual, vistos en la promesa de compraventa, la compraventa en sí, la transmisión de la propiedad y salir al saneamiento de la obra.

B. Obligaciones de las partes

Las obligaciones que adquieren las partes son aquellas expresamente establecidas en el contrato de fiducia de acuerdo al objeto que se pretenda contratar, su causalidad y aquellas establecidas en la ley.

De las obligaciones del fiduciario según la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, se establece: ofrecer información adecuada y oportuna; hacer análisis de riesgo del proyecto inmobiliario; verificar la propiedad y la tradición del inmueble sobre el cual se desarrollará la construcción; hacer seguimiento al uso de los recursos dados para la financiación del proyecto evitando su desviación; revisar que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o participe no comprometa la viabilidad del proyecto; tener certeza en la obtención del crédito constructor; verificar las condiciones técnicas y jurídicas antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores; verificar la solvencia y capacidad técnica, administrativa y financiera del constructor; realizar la divulgación oportuna al público y a sus posibles clientes del alcance y efectos que tiene su participación en los proyectos inmobiliarios a los cuales se vinculan bajo diferentes modalidades [1].

Las anteriores obligaciones parecen ser una lista armónica de lo que una sociedad fiduciaria debería hacer; no obstante, considero se debe sumar la obligación de hacer un seguimiento más exhaustivo ejerciendo un control jurídico, laboral, tributario y presupuestal, así como la verificación del cumplimiento de la programación de obra.

C. Modalidades de la fiducia inmobiliaria

Es importante tener en cuenta que la fiducia inmobiliaria presenta una serie de modalidades, según la etapa del proyecto: preventas y de administración, de pagos y de tesorería, [7] así:

1. 1) Fiducia de administración y pagos: “…el fideicomitente transfiere un bien inmueble, mueble y recursos a la sociedad fiduciaria con la finalidad de que esta administre el proyecto inmobiliario y permita el desarrollo del mismo por cuenta y riesgo del fideicomitente y, transfiera conjuntamente con el constituyente las unidades construidas a los beneficiarios.

   2) Fiducia inmobiliaria de administración y pagos: a su vez cuenta con tres etapas que son: i) etapa preliminar o período preoperativo, ii) etapa de desarrollo o período operativo, iii) etapa de liquidación.

   3) Fiducia de preventas: es el negocio fiduciario que tiene como finalidad que la fiduciaria realice el recaudo de los dineros de los inversionistas interesados en adquirir una unidad en el proyecto, dineros que son administrados e invertidos mientras el constructor cumpla las condiciones de entrega de los recursos”.

   4) Fiducia de tesorería: de acuerdo con la Cámara Colombiana de Construcción [8], “tiene por finalidad encomendar la inversión y administración de los recursos destinados a la ejecución del proyecto inmobiliario, de acuerdo con el contrato fiduciario.

D. Derechos de las partes

Los fideicomitentes según el artículo 1236 del Código de Comercio [9], tienen los siguientes dere- chos: los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos; revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar; obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución; exigir rendición de cuentas; ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, y en general, todos los derechos expresamente estipulados y no incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la institución.

Por su parte, los derechos de las fiduciarias a grandes rasgos son la de recibir una remuneración por los servicios prestados, y la de requerir información necesaria tanto a los fideicomitentes como los fideicomisarios.

Los derechos de los beneficiarios según el artículo 1235 del Código de Comercio [9], son: exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumpli- miento de ellas; impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años contados desde el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda; oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere, y pedir al superintendente bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino.

Los derechos de los intervinientes del contrato de fiducia están determinados por la ley, los cuales, en caso de incumplimiento o daño causado, la ley ha establecido los mecanismos garantizadores de su protección, de esta manera la Superintendencia Financiera, el Defensor del Consumidor, entre otras entidades, entrarán a conocer del caso.

E. Fases del negocio fiduciario inmobiliario en Colombia

1) Fase preoperativa. El negocio fiduciario de pre-ventas se enmarca en los proyectos inmobiliarios, donde adherentes colocan su capital para la adquisición del futuro inmueble; el recaudo de dinero se hace a través de una sociedad fiduciaria, la cual, una vez haya verificado el cumplimiento del punto de equilibrio en el plazo estipulado, iniciará a girar los dineros al constructor y dar paso a la apertura de la construcción.

Entre los beneficios de esta modalidad de fiducia inmobiliaria está la certeza para el cliente de recuperar su dinero en caso de no lograrse el punto de equilibrio y no iniciarse la obra en el término establecido. Otro beneficio es la adquisición del inmueble a un valor de bajo costo, lo que genera ganancias futuras, representadas en la valorización del bien adquirido sobre planos cuando se haya dado la terminación de la construcción de la obra.

Antes de construirse el proyecto inmobiliario, existe un encargo fiduciario. En [10] el encargo fiduciario de preventa, solo se tiene el lote, estudio y diseños, y es a través de la fiducia que se realiza la captación de dinero y se puede acompañar el proceso hasta cuando se tenga el permiso de ventas sobre planos, se obtenga la licencia urbanística y se alcance del punto de equilibrio.

2) Fase operativa. Aquí se observa el contrato de fiducia inmobiliaria en las modalidades de fiducia mercantil inmobiliaria de administración, administración y pagos y tesorería. Al momento de lograrse el punto de equilibrio, se inicia el contrato de fiducia inmobiliaria, donde el cliente transfiere la propiedad a la fiduciaria, pero esta no asume los riesgos o los azares del proyecto.

Al momento de invertir en un proyecto de vivienda nueva, el consumidor inmobiliario puede, de algún modo, proteger su patrimonio con el uso de la fiducia de administración inmobiliaria, en la cual la fiduciaria realiza los contratos con los beneficiarios y los dineros captados se entregan al constructor una vez sea alcanzado el punto de equilibrio.

En la administración inmobiliaria surgen dos contratos, uno del encargo fiduciario de preventas y otro que constituye el patrimonio autónomo, la fiduciaria se encarga de administrar todo el dinero recaudado y los prometientes suscriben las promesas de compraventa con el fideicomitente, quien a su vez debe aportar: formulario de vinculación, RUT, fotocopia de la cédula del presentante legal, certificado de existencia, declaración de renta, información de obras de experiencia realizadas anteriormente, la descripción del proyecto y el estudio de factibilidad [11].

Como se puede apreciar, al iniciar un negocio fiduciario se debe contar con la planeación del proyecto inmobiliario; la confianza que la constructora deposita en las sociedades fiduciarias radica en su nivel de profesionalidad para la administración de los bienes y en el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera. Es de resaltar que, según se expresa en [9], “el desembolso de los dineros se hace controladamente a medida que se comprueba el avance de la obra y hay un acompañamiento de la entidad fiduciaria de principio a fin”, por lo que se evidencia aquí, el control que ejercen las sociedades fiduciarias es determinante en garantizar el resultado exitoso del proyecto inmobiliario.

La cultura influye sustancialmente en el ordenamiento jurídico interno de los países, pero en Colombia infortunadamente la tendencia a realizar malas prácticas por los intervinientes en el contrato se ve en el tráfico comercial. La parte dominante de la relación contractual no da la importancia a los derechos de los clientes, generalmente inexpertos, y sin tener la suficiente información invierten su dinero con fines de recuperar la inversión y obtener altas ganancias de las mismas.

F. Derecho de protección de los consumidores financieros en Colombia

El artículo 78 de la Constitución Política de Colombia [3] instaura la protección de los consumidores como un derecho colectivo, cuya finalidad es garantizar el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, así como la información suministrada a los mismos.

Ante la necesidad de proteger a los consumidores en Colombia, se expidió la Ley 1328 de 2009 o Estatuto Financiero de Colombia [11], cuya finalidad es: “Establecer los principios y reglas que rigen la protección de consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia”. Allí, se encuentran los derechos de los consumidores financieros [11], como es el recibir productos y servicios con estándares de calidad y seguridad; recibir información y ser protegidos de publicidad engañosa; tener a su disposición publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable; exigir la debida diligencia en la prestación del servicio por parte de entidad vigilada; recibir una adecuada educación respecto de las diferentes formas de instrumentar los bienes, servicios ofrecidos, derechos y obligaciones; y presentar de manera respetuosa consultas, peticiones, quejas, reclamos ante la entidad vigilada, defensor del consumidor, Superintendencia Financiera de Colombia y los organismos de autorregulación.

Haciendo énfasis en el derecho de recibir información veraz, clara y oportuna, su disposición originaria, [12, p.43], manifiesta que “los consumidores están naturalmente predispuestos a utilizar información respecto a la conducta social empresarial para delinear sus preferencias y decisiones de consumo de una manera discriminatoria”, pues esa conducta presupone la implementación en los negocios fiduciarios frente al derecho de consumo, la buena fe, la lealtad y la confianza tanto de los fideicomitentes como fideicomisarios, empleados para la toma de sus decisiones.

La protección al consumidor está en cabeza del Estado a través de la Superintendencia Financiera, el defensor del consumidor y organismos autorregulados, con el propósito de tener una economía organizada, asegurar los derechos de las empresas y consumidores, protegiendo el equilibrio contractual, pues aunque las empresas y sociedades indus- triales y financieras traen consigo desarrollo y crecimiento de la economía esto se hace posible por la participación de los consumidores en el mercado.

III. RESULTADOS

A. La protección del derecho a la información del consumidor en el contrato de fiducia inmobiliaria

El derecho de consumo es definido [13], quien cita a otros autores quienes lo definen, como “un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico a favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con los empresarios”.

De este modo, surge una relación de consumo directa entre el proveedor de bienes y servicios y el consu- midor final; lo anterior no obsta el reconocimiento

de un empresario en ser consumidor o usuario de un determinado bien o servicio, siempre y cuando tenga la finalidad de satisfacer necesidades personales, apartadas de la realización de operaciones comerciales, pues desnaturalizaría el concepto de usuario o consumidor estipulado por el Estatuto del Consumidor, [14], en los siguientes términos: “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”.

La finalidad que tiene el ordenamiento jurídico al implementar el derecho de consumo tiende a lograr una posición de equilibrio en la que no solo las acciones de defensa son importantes para los consumidores, sino la efectividad y la facilidad para acceder a ellos y que sus derechos sean realmente protegidos.

1) La obligación de información. Las normas de protección al consumidor, se entrelazan con las directrices reguladoras del mercado y la economía, por la poca información obtenida por el consumidor antes de efectuar la negociación. Aunque este derecho fue originado por la posición dominante ejercida por los empresarios, no se puede ir al ex- tremo de establecer su unilateral amparo a favor del consumidor pues generaría una inseguridad en las relaciones de consumo.

Su determinación depende de la información que se le ha sido entregada, y en la cual el consumidor confía, pues son las empresas quienes tienen el conocimiento del bien o servicio y la forma como este puede entrar a satisfacer las necesidades del mercado. De este modo, la información dada, su calidad y oportunidad influyen directamente en las decisiones y actos de voluntad de los usuarios o consumidores.

2) El informarse como deber del consumidor. Se destaca que la Ley 1328 de 2009 [11] estableció las obligaciones del consumidor entre las que están verificar que la entidad se encuentra autorizada por la Superintendencia Financiera para indagar sobre las condiciones generales de la operación; informarse respecto de los productos o servicios que pretenda adquirir o usar; informarse sobre los órganos y medios de que dispone la entidad para presentar solicitudes, quejas o reclamos y, verificar los cobros, aplicaciones y pagos realizados, suministrar información transparente, clara y veraz.

La ley, con el fin de proteger al consumidor, le asigna obligaciones que en general se orientan al deber de informarse sobre la calidad de fiduciarias y las condiciones de operación, entre otros; quizás la normatividad debería ser más congruente en el sentido que muchas ocasiones los consumidores no conocen el negocio jurídico en el que están incursionando. Este deber de capacitarlos e informar- los le pertenece a la Superintendencia Financiera, pues si bien es sabido que si el consumidor financiero no es experto en la fiducia inmobiliaria, lógicamente no tendrá los conocimientos para solicitar una información que ni el mismo sabe que existe.

No se le puede atribuir una obligación al consumidor cuando ni este ha sido informado de la misma, radica aquí la importancia del cumplimiento de las obligaciones de la Superintendencia Financiera, y un trabajo armónico entre entidades institucionales y sociedades fiduciarias, en el que realicen de una manera conjunta una capacitación continua al consumidor para que este asimile los riesgos e implicaciones negativas que se pueden presentar.

Por otro lado, en el estatuto anteriormente citado [11], en su artículo 18, designa los requisitos para los defensores de los consumidores financieros, en lo que establece que ellos deben estar inscritos en el Registro de Defensores del Consumidor Financiero de la Superintendencia Financiera, pero que serán designados por la Asamblea General de Accionistas de la respectiva entidad vigilada. En lo que respecta, un defensor debe ser imparcial en la toma de sus decisiones en las que, considero, no deberían ser designados por la Asamblea General sino por un organismo neutral en la que se eviten al máximo posibles conflictos de intereses.

Es de resaltar que el numeral 3 de este mismo artículo 18 [11], establece los requisitos que deben acreditar quienes pretenden ser defensores de consumidores financieros, pues este deben “acreditar conducta idónea y solvencia moral”, es de suma importancia que los defensores realmente posean estas características éticas y morales pues lo que lo que se ve en la relación de consumo es un juego de intereses económicos en la que su transgresión puede ocasionar perjuicios inclusos morales.

Una buena supervisión le da un sello de calidad a la actividad fiduciaria: no existe un sistema de supervisión que pueda ver todo. La responsabilidad principal de identificar y gestionar el riesgo recae en la administración de cada organización, cuyas funciones de gestión de riesgo, cumplimiento y personal de auditoría interna siempre superarán considerablemente los recursos disponibles de los supervisores. Los supervisores deben seguir explorando maneras de evaluar formalmente la cultura de riesgo. El establecimiento de una sólida cultura de riesgos en las entidades financieras es un elemento esencial de la buena gobernanza. La supervisión basada en riesgos en la medida en que parte del conocimiento de los riesgos del negocio permite una supervisión que beneficia a las partes. Ratifica la confianza base del contrato fiduciario.

En procura del equilibrio contractual en la sociedad de consumo moderna, el derecho destacará el papel de la ley como limitadora y como verdadera legitimadora de la autonomía de la voluntad. La ley pasará a proteger determinados intereses sociales, valorizando la confianza depositada en el vínculo, las expectativas y la buena fe de las partes contratantes, en concordancia por lo manifestado por [15].

Siguiendo a [15], se encuentran contenidos además: los principios de debida diligencia, libertad de elección, transparencia, información cierta, suficiente y oportuna, y responsabilidad de las entidades vigiladas en el trámite de quejas y reclamos que realicen los consumidores financieros; derechos y obligaciones a los consumidores financieros tales como recibir de parte de las entidades vigiladas productos y servicios oportunos y con altos estándares de calidad; la disposición de información adecuada sobre las características propias de los productos o servicios que permita la comparación de las diferentes opciones; el derecho a exigir la debida diligencia, entre otras.

Adentrándonos al derecho de información, durante todas las etapas del negocio jurídico, las fiduciarias deben brindar una información completa, veraz, efectiva y oportuna a los posibles beneficiarios, no se necesita razón más que la establecida por ley, si no el solo hecho de que estas personas depositan su confianza entregando sus recursos para invertir en un proyecto inmobiliario que solo la fiduciaria conoce a profundidad.

En [17], quien cita a otro autor que refiere en el- Tratado de los Contratos, parte general, manifiesta que, “la importancia de la protección al consumidor en la fase de tratos previos o tratativas, como quiera que allí se forma la manifestación de voluntad del consumidor, y que, dada la asimetría informativa entre el constructor y el consumidor, este último necesita una especial protección por su estado de vulnerabilidad”.

Como ya se había mencionado antes, y coincidiendo con el autor, el consumidor se encuentra en una posición en la que acepta la información recibida, así pues, en muchas ocasiones los consumidores no conocen lo suficiente el mercado de la fiducia, y reciben información, que quizás, a su juicio, es completa y veraz, pero es la fiduciaria quien tiene el conocimiento pleno de la calidad y cantidad de la información suministrada.

En [18], “La relación de existencia del derecho de información, al igual que el derecho de protección de los legítimos intereses económicos y sociales, está justificada en el desequilibrio y desigualdad que existe en las relaciones de los consumidores y usuarios con los productores /o distribuidores.

B. Principales problemas advertidos

1) Información insuficiente. Con la finalidad de alcanzar los objetivos propuestos, el Régimen de Protección al Consumidor Financiero se basa en tres pilares esenciales: i) el suministro de información, que debe ser entendido como el primer nivel de una verdadera protección, ya que propicia la adecuada selección y manejo de servicios financieros; ii) la debida diligencia en la prestación de servicios y iii) la consolidación de la Defensoría del Cliente como institución orientada a la protección del consumidor financiero [15].

[19] manifiesta que “se espera que tanto las sociedades fiduciarias como la Superintendencia Financiera de Colombia tomen conciencia con respecto a que en la actualidad existe una nueva relación fiduciario-consumidor financiero que muestra, entre otras cosas, la importancia del deber de información y del deber de brindarles una adecuada asesoría y consejo profesional a los potenciales fideicomitentes y beneficiarios, y que tomen conciencia de que, más allá de las repercusiones económicas que conlleva su actividad profesional, se encuentra un juego de intereses”.

Si bien es cierto existe una posición dominante de las fiducias frente al beneficiario, sobre conductas constitutivas de abuso de posición dominante el artículo 50 del Decreto Ley 2153 de 1992 [20] establece que, se tendrá en cuenta que, cuando se evidencia una posición dominante, se definirán como abuso de la misma las siguientes conductas: “La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones”.

El artículo 23 de la Ley 795 de 2003 [21], establece que las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.

2) División de responsabilidades entre fiduciario y constructor. Para mayor comprensión se expone el siguiente caso. Al momento de dar inicio a la obra, el constructor obtiene un crédito constructor y coloca en garantía los inmuebles dados en fiducia. La fiduciaria acepta este hecho y como las hipotecas son abiertas, el constructor logra varios créditos que posteriormente no son cancelados; ante el incumplimiento del constructor, la entidad financiera da inicio a cobro jurídico y, por ende, las unidades inmobiliarias que debían ser entregadas son embargadas.

Aquí, así la gente quisiera colocar la prorrata para liberar su apartamento ya está imposibilitado de hacerlo. El problema radica en que la fiduciaria ignoraba que el constructor había continuado obteniendo préstamos. Al momento de exigir judicial- mente el cumplimiento de la obligación, la entidad bancaria exige el pago inmediato, de no recibirlo, inicia el remate de los dineros del patrimonio, entregados por los aportantes que pusieron su dinero en la fiducia, sus activos están allí y ante la entidad fiduciaria no tienen deudas.

Al darse una división de responsabilidades entre el fiduciario y constructor, el directamente afectado resulta ser el aportante. En situaciones como las anteriores, considero que para velar por los derechos de los fideicomitentes aportantes, se debería tener claro que no son deudores y puede, en su lugar, dárseles la categoría de acreedores previos, para lograr una protección, inclusive sobre la garantía real.

3) Vicisitudes de los proyectos. En lo concerniente al componente de la temporalidad del contrato fiducia mercantil, en Colombia se instaura un plazo máximo de 20 años; puede decirse que la entidad nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos en la fiducia, pues al terminar el contrato se devuelve al constituyente o al fideicomisario.

Esta temporalidad permite a las partes a establecer un plazo de ejecución en un periodo de tiempo permitido por ley; es claro que un proyecto inmobiliario independiente de su magnitud, no tendrá una duración mayor a 20 de años, pero los problemas radican en la flexibilidad de la ley en cuanto requiere de normas que exijan el cumplimiento de los tiempos acordados en los contratos de fiducia inmobiliaria, entonces, un control permanente en la ejecución de los mismos permitiría garantizar los derechos de los beneficiarios.

Quizás este sea uno de los elementos que más apuros genera por el incumplimiento, al no ser ajeno a los riesgos atribuidos a la fuerza mayor o caso fortuito, pero de existir una coordinación armónica entre las partes del contrato, una supervisión e interventoría de los órganos de control, sería posible que se establecieran matrices enfocadas a la mitigación de los impactos negativos en el área económica y financiera. Los riesgos en la construcción son previsibles y, por tanto, no es aceptable que se prorroguen contratos por la falta de debido cuidado o negligencia en el cumplimiento de las obligacio- nes objetivas de alguna de las partes del contrato.

El administrador tiene funciones de control diferente a la fiduciaria pues se tiene el control sobre el dinero y la propiedad para transferirla, pero no es la fiduciaria la que maneja la obra en cambio el administrador tiene funciones de control directo.

El constructor transfiere a la fiduciaria el inmueble lote y la fiduciaria lo da en comodato al constructor para que haga la obra, el comodatario hace el proyecto, pero la fiduciaria no tiene la experticia del profesional en construcción, pues regularmen te es el abogado de la entidad fiduciaria quien hace seguimiento al proyecto. De esta manera, propongo que, el régimen de responsabilidad del administrador se aplique solamente en lo propio de las funciones administrativas de la fiduciaria que, de no observarse un pleno control sobre la con- tabilidad o de no realizarse un manejo eficiente, entra a ser responsable de los daños ocasionados al fideicomitente. Vale tener en cuenta que en la Circular 007 de 2018 [22], da un gran avance al responsabilizar solidariamente a la fiduciaria, si hay confusión del público aquí entra a responder la fiduciaria solidariamente.

C. La fiducia en otras legislaciones

La globalización no solo ha traído consigo avances importantes en macroeconomía, comunicaciones y tecnología, sino que también ha conseguido que los Estados adopten figuras jurídicas que conlleven la ejecución legal y ordenada sus sistemas económicos. Los tratados de libre comercio, por ejemplo, han conseguido establecer una misma legislación para el cumplimiento de los países parte del tratado.

Ahora bien, el fidecomiso mercantil inmobiliario es una figura efectiva para la construcción de macro-proyectos, que generalmente crea confianza en los inversionistas. La soberanía de los Estados faculta a estos a adoptar dichas figuras jurídicas aplicadas en otros países, pero con la libertad de hacer ajustes teniendo en cuenta aspectos sociales, legales y culturales del país, entre otros; así pues, el fideicomiso inmobiliario adoptado en Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Brasil, España, Francia, Inglaterra, comporta una regulación que a continuación será expuesta y que permite determinar qué aspectos pueden aportar soluciones a los inconvenientes suscitados para el consumidor frente al constructor y frente a la sociedad fiduciaria.

1) México. Como bien es cierto, México ha sido uno de los precursores de la fiducia mercantil en Latinoamérica, fundados en el trust anglosajón, con una institución fiduciaria que nombra delegados al servicio del patrimonio autónomo, cuyos actos re- caerán en cabeza de la fiduciaria y, por otra parte, se designa personal encargado de hacer seguimiento al cumplimiento del fideicomiso. Existe, a su vez, un comité técnico que no cuenta con persone- ría jurídica y presta servicios técnicos. La temporalidad de la fiducia [23], está establecida en que no puede exceder 50 años, salvo que el beneficiario sea una persona pública o de beneficencia.

En [24] se manifiesta que en México “aparece la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en vista de que las fiduciarias podrán constituir fideicomisos y ser ellas las constituyentes cuando estén administrando para garantizar obligaciones a su favor”, es decir, que a diferencia en Colombia, solo está permitido a los fiduciantes ser beneficiarios al mismo tiempo. Y en cuanto a la responsabilidad, en México [24] las sociedades fiduciarias “estarán obligadas a cumplir con los fines del fideicomiso conforme al contrato, por lo que no podrá llevar a cabo actos diversos a los ahí establecidos”.

2) Argentina. Se encontró que en Argentina se aplica el fideicomiso financiero y el ordinario, expresamente no se encuentra otro tipo de fideicomiso, aunque en la práctica se hace uso de otros tipos de fideicomiso; así mismo, es de resaltar que en este país los intervinientes pueden ser: las personas naturales, entidades financieras y personas jurídicas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores. En nuestro país la ley establece que los encargos fiduciarios lo realizarán organizaciones autorizadas por la Superintendencia Financiera, restringiendo esta función a las personas naturales.

Algunas características generales que implica el contrato de fiducia en Argentina son: no se determina en la ley la naturaleza y título del fideicomiso, por lo que se entiende que puede ser aplicado en lo civil, comercial y su título es gratuito; el plazo de extinción del fideicomiso es de treinta años o hasta el cumplimiento de la condición; no esta- blece las clases de negocios fiduciarios, sin embargo, reconoce la doctrina del encargo fiduciario; el fiduciario puede ser cualquier persona, pero pueden anunciarse públicamente los autorizados por la comisión de valores; no se considera el patrimonio autónomo como persona jurídica [23].

El fideicomiso financiero en Argentina también puede extinguirse por: el cumplimiento del plazo o la condiciona que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal (30 años); la revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; cualquier otra causal prevista en el contrato [24].

En 1958, se incluyó de manera expresa la protección a los consumidores a través de la Constitución de la provincia de Chaco, que establece los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo, tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno; (…) a la educación para el consumo. La Ley 26.361 de 2008 o Ley de Defensa del Consumidor, incorporará una sanción “ejemplificadora” o daño punitivo, para aquellos que vulneren los derechos de los consumidores.

3) Chile. Si hay algo de resaltar de la aplicación de la fiducia en Chile es el denominado Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio (MACPA), el cual, obliga a los altos mandatarios del Estado a entregar sus bienes para que sean administrados por una fiduciaria durante el periodo de su mandato.

Los intervinientes en el caso chileno que se encuentran como fiduciarias son: corredoras de bolsas, administradores generales de fondos; administradores de fondos mutuos; administradores de fondos de inversión; en ningún caso personas naturales.

La Ley 20.555 sobre protección de los derechos de los consumidores dota de atribuciones en materia financiera al Servicio Nacional del Consumidor, adicionalmente se estableció el Servicio de Protección al Consumidor Financiero de Chile (SERNAC Financiero), para recibir los reclamos de los consumidores financieros que tengan que ver con cobros inapropiados, cambios unilaterales a contratos, dificultades en la terminación de servicios, tarifas abusivas de cobranza extrajudicial y publicidad engañosa o incorrecta [24].

Dentro del derecho de defensa de los consumidores se encuentra el sistema arbitral individual que “Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlos sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcial- mente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales.” Se suma a ello el inciso tercero del mismo artículo que establece “En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente [24].

4) Brasil. Los tipos de fiducia en Brasil son: transferencia fiduciaria en garantía de bienes muebles; transferencia fiduciaria en garantía de bienes inmuebles; transferencia fiduciaria de acciones; régimen de secularización y la propiedad fiduciaria de inmuebles para fondos comunes de inversión.

Algunas características del contrato de fiducia en Brasil son: no posee una regulación general sobre el fideicomiso, por lo que contempla diversas operaciones para cada caso en específico; el fiduciario podrá vender los bienes judiciales o extrajudicial- mente dados en garantía en caso de incumplimiento de pago; el contrato de fideicomiso debe elevarse a escritura pública, siendo obligación registrar los contratos de fiducia en el Registro Mercantil [25].

La Constitución brasileña consagra, entre otros, el derecho a la igualdad y su garantía en la for- ma de la ley, la defensa protección al consumidor financiero, esto resulta ser un reconocimiento de que el consumidor es la parte débil del mercado. Adicionalmente cuenta con un Código de Defensa del Consumidor plasmado en la Ley 8078 de 11 de septiembre de 1990, el cual es aplicado a todas las relaciones de consumo incluidas las del sector financiero [25].

5) España. Las prácticas de protección al consumidor que se iniciaron en los años setenta, introducen leyes que intentan disciplinar el mercado, se establece un criterio de orden público económico, se intenta introducir criterios para garantizar el libre mercado, la transparencia de precios y evitar el abuso de la posición dominante [26].

Este país tiene la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, además del sistema arbitral de consumo, que es el sistema extrajudicial de resolución de conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a través del cual, sin formalidades especiales y con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores [26].

6) Inglaterra. Es importante resaltar que en Inglaterra al incurrir en incumplimiento de las obligaciones o Breach of Trust, “el monto del resarcimiento no está dado por el daño probado de la víctima sino por el enriquecimiento o ventaja indebida obtenida por el victimario” [27].

Se evidencia aquí que el nivel de exigencia para reparación del daño, el cual no solo incluyen la indemnización del daño causado, los intereses moratorios, y otros, sino que además, el valor considerado como enriquecimiento es el que será pagado a la víctima.

Teniendo en cuenta los principios generales de las obligaciones contractuales, se resalta que en Inglaterra, el de la buena fe y confianza no prosperó, ya que se consideraba que todas las consecuencias de un contrato derivaban de la voluntad de aque- llos que lo celebraban, quienes eran los mejores jueces de sus propias necesidades y circunstancias, así pues, en el acuerdo de las partes, acarreaba la noción de que cada uno confiaba en sus propias capacidades y en su propio juicio y que ninguno tenía una obligación de confianza con el otro [28].

IV. CONCLUSIONES

En Colombia, la fiducia inmobiliaria ha contribuido de manera significativa al crecimiento de la economía del país, no obstante, las irregularidades, desconocimiento de derechos, actos abusivos y delictivos por parte del constructor o la superficialidad en el control del desarrollo del proyecto por parte de la fiduciaria pueden redundar en un decrecer de la figura jurídica de la fiducia, con efectos colaterales en la economía del país.

Como medida de protección y de garantía del derecho a la información y a la asesoría, es de vital importancia incluir toda la matriz de riesgos asociados a cada negocio inmobiliario, pues de esta manera no solamente se está informando, sino advirtiendo de los posibles efectos e implicaciones inherentes al mismo y de los cuales pueden objeto de controversias futuras.

Este tipo de proteccionismo conlleva que en Colombia se presenten las malas prácticas fiduciarias como el incumplimiento de los plazos de ejecución de pactos hacen que no se perciba transparencia y confianza en el negocio jurídico. El derecho de consumo regula la relación entre las sociedades fiduciarias y el consumidor, en el que la educación de los consumidores financieros sería un mecanismo para cerrar muchas de las brechas y libertades que tienen las sociedades fiduciarias. Un consumidor educado financieramente tiene las capacidades de exigir sus derechos, de incorporar acciones y de solicitar información valiosa, que le permita conscientemente tomar sus propias decisiones, más por su capacidad de análisis que por la información suministrada por medio de publicidad.

El deber de información es la columna vertebral de la relación de consumo en los negocios fiduciarios, de este depende la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, estos principios no deben ser transgredidos por la falta de profesionalidad de las sociedades fiduciarias y el incumplimiento de las obligaciones contractuales; existe una brecha entre la posición dominante de estas sociedades fiduciarias y los consumidores, brecha que puede ser mitigada por la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual debe realizar una vigilancia y control permanente junto con la imposición de sanciones pecuniarias ejemplares y educación permanente y continua al consumidor financiero; así mismo, la ley debe proteger a los consumidores no solo con acciones judiciales y administrativas que puedan incoar, sino, con el cambio de normatividad en cuanto a que la obligación del deber de información sea una obligación de resultado cuya responsabilidad debe ser judicializada como medio de protección a los consumidores financieros.

El Estado Colombiano en aras de garantizar el orden económico de las sociedades fiduciarias ha dejado en cabeza de la SFC las funciones más importantes de este sector económico, pues esta entidad es la que autoriza las sociedades fiduciarias una vez cumplidos los requisitos legales, económicos, técnicos, administrativos y financieros. A su vez, y como objetivo del cumplimiento de su misión, controla, verifica y supervisa las actividades concernientes de las sociedades del sector financiero, y por último, también le otorga funciones jurisdicciones para la solución de conflictos entre las partes de la relación de consumo.

Referencias

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